A majoração da alíquota da Cofins de 2% para 3% promovida pela Lei nº 9.718, de 1998, entrou novamente na berlinda do Supremo Tribunal Federal (STF). O assunto parecia já esgotado e perdido para as empresas contribuintes com a decisão final tomada pelo Supremo em novembro de 2005. Mas os advogados tributaristas dos escritórios Mattos Filho e Pinheiro Neto conseguiram convencer alguns ministros de que nem todos os argumentos foram apreciados naquele julgamento e já há duas decisões monocráticas que admitem a existência de novos aspectos na questão.
A majoração da alíquota da Cofins de 2% para 3% promovida pela Lei nº 9.718, de 1998, entrou novamente na berlinda do Supremo Tribunal Federal (STF). O assunto parecia já esgotado e perdido para as empresas contribuintes com a decisão final tomada pelo Supremo em novembro de 2005. Mas os advogados tributaristas dos escritórios Mattos Filho e Pinheiro Neto conseguiram convencer alguns ministros de que nem todos os argumentos foram apreciados naquele julgamento e já há duas decisões monocráticas que admitem a existência de novos aspectos na questão. Além disso, o próprio ministro Marco Aurélio Mello, que foi o relator do caso na época, fez constar nas notas taquigráficas de que nem todos os enfoques estavam sendo tratados naquele “leading case”.
Para as empresas esta pode ser uma boa ou má notícia. Isto porque milhares desistiram de questionar este assunto e entraram em programas de anistia promovidos pelo governo e podem ter dificuldades em retomar o assunto. Outras milhares de empresas, que continuaram questionando a majoração, não usavam os novos argumentos. Outras tantas, entretanto, ainda têm chances de ter uma vitória bilionária no Supremo, como é o caso do Grupo Pão de Açúcar que possui hoje provisões registradas em seu balanço de quase R$ 1 bilhão (leia mais na pág. E-2), relativas à discussão da Lei nº 9.718.
Basicamente, a tese defendida pelos advogados do Mattos Filho e Pinheiro Neto atesta que a Lei nº 9.718, ao estabelecer uma nova base de cálculo para a Cofins, criou uma nova fonte de custeio para a seguridade social e isso só poderia ser feito, segundo a Constituição Federal, por meio de Lei Complementar. Se um novo imposto está sendo estabelecido, também a alíquota precisa estar prevista em lei complementar. Entre os argumentos dos recursos extraordinários julgados no Supremo em 2005, entretanto, estavam somente os que alegavam que uma majoração de alíquota não poderia ser feita por lei ordinária. “O Plenário do STF só julgou a inconstitucionalidade da alíquota da Cofins com base na ofensa ao princípio da isonomia”, diz um dos defensores da tese de novo tributo, o advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do escritório Mattos Filho. Os ministros, por oito a dois, entenderam que não é necessário uma lei complementar para somente elevar a alíquota de um imposto já existente, mas não analisaram sob o aspecto da criação de um novo tributo. Este aspecto chegou até a ser abordado por dois ministros, Carlos Velloso (já aposentado) e Cezar Peluso, mas na parte em que se discutia o alargamento da base de cálculo.
Na mesma Lei, a 9.718, o fisco estabeleceu não só uma alíquota maior como uma base ampliada que passava a abranger as receitas financeiras das empresas. “Tenho por incompatível com a ordem constitucional o disposto no parágrafo 1º do artigo 3º (alargamento da base de cálculo) da Lei nº 9.718, seja por distender o conceito de faturamento assumido na redação original do artigo 195, I, da Constituição, seja por não instituir nova fonte de custeio nos termos exigidos pelo artigo 195, parágrafo 4º”, disse o ministro Cesar Peluso em seu voto. Mas mesmo nesta parte do julgamento, a discussão girou em torno de outros aspectos que não a nova fonte de custeio. O advogado Tércio Chiavassa, do Pinheiro Neto, diz que não resta a menor dúvida que a constitucionalidade ou não da alíquota prevista no artigo 8º da Lei nº 9.718, de 1998, não foi apreciada.
Na batalha de bastidores travada pelos advogados dos dois escritórios, foi uma decisão do ministro Carlos Britto de junho do ano passado que deixou clara a disposição de alguns ministros em discutir os novos argumentos. Em uma análise do recurso das Cervejarias Kaiser, Carlos Britto chegou a suspender a cobrança a maior dos impostos (com a alíquota em 3%) porque segundo ele a tese apresentada insiste na inconstitucionalidade da elevação da alíquota, tendo em mira fundamentos ainda não submetidos ao crivo do Supremo. Mas os mexicanos da Femsa, ao comprar a cervejaria no Brasil, optaram por desistir da ação. Por isso, as esperanças dos advogados estão nos casos hoje sob análise dos ministros Marco Aurélio Mello e Celso de Mello que a luz dos novos argumentos podem levar a questão ao Pleno. A ministra Carmen Lúcia também já sinalizou que de fato existe um novo argumento.
O procurador-adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, diz não temer uma derrota caso o Supremo analise a questão pois não acredita na tese de novo tributo. “Os ministros não redigiriam uma súmula vinculante sobre o tema se achassem que ainda haveria chances de nova discussão”, disse Soller. Alves, do Mattos Filho, diz entretanto que o texto da súmula porposta não aborda o tema sob o prima de nova fonte de custeio.
Poucas empresas discutem novos argumentos no STF
Em uma decisão recente da ministra Carmen Lúcia, ela admite que existe um novo argumento para questionar a constitucionalidade da elevação da alíquota da Cofins de 2% para 3% estabelecida pela Lei nº 9.718, de 1998. Mas mesmo assim, a ministra indeferiu o recurso extraordinário de uma companhia com base em uma jurisprudência já firmada pelo tribunal superior que diz que argumentos que não foram apresentados no tribunal de origem não podem ser discutidos no STF. Esta decisão pode dar o tom do que vai acontecer caso o Supremo não só reaprecie o caso da elevação da alíquota, como ainda declare a inconstitucionalidade da lei, a favor dos contribuintes, considerando que foi estabelecido um novo tributo.
As situações das empresas são as mais diversas. Não só grande parte discute a elevação sob o prisma de argumentos já refutados pelo Supremo como milhares de empresas consideravam, com base no parecer de seus advogados, a causa tão perdida que desistiram das ações para poder se beneficiar de programas de anistia do governo. Terão que, assim, enfrentar a Justiça para poder reabrir a questão já que nesses casos as leis de programas como o Refis e PAES e o mais recente, o Paex, prevêem a desistência de processos judiciais para o benefício do parcelamento de débitos.
Mas uma série de empresas está atenta aos passos dos ministros do Supremo, como a Companhia Brasileira de Distribuição, que é o Grupo Pão de Açúcar. As notas explicativas do último balanço divulgado pela companhia, referente ao terceiro trimestre de 2006, mostram que a provisão do grupo chega a R$ 950 milhões e que fazem frente a disputas tributárias de PIS-Cofins que discutem não só o alargamento da base de cálculo da Cofins (causa ganha por todos os contribuintes) mas também a majoração da alíquota. Outra empresa que, segundo informações do balanço, ainda mantém a discussão é a Votorantim Celulose e Papel (VC). Dizem suas notas explicativas divulgadas recentemente com o balanço fechado de 2006 que a empresa vem questionando judicialmente a majoração da alíquota do Cofins de 2% para 3% e que tem num total provisionado e depositado em juízo sobre este assunto o valor de R$ 131 milhões. A Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista (CTEEP) é outra que também divulgou balanço recentemente e relata que tem depósitos judiciais sobre o questionamento da majoração da alíquota de R$ 27, 3 milhões.
Uma pesquisa feita nos balanços de 2006 divulgados neste início de ano, mostra que outras companhias desistiram recentemente de questionar a majoração. A Braskem, por exemplo, informa que: “considerando que os advogados externos da companhia entenderam que as chances de êxito são remotas nesta matéria e em face de recente decisão desfavorável do STF, a companhia decidiu desistir desta parte da discussão na maioria das ações, quitando a dívida através de pagamento à vista”. Mas companhias como Aracruz, por exemplo, já haviam desistido da questão desde 2003.
