Ficou nas mãos do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Carlos Britto o futuro de uma disputa que soma R$ 2 bilhões em créditos tributários apenas em São Paulo e envolve alguns dos principais ramos industriais no país, como a indústria automobilística, de combustíveis, bebidas, medicamentos, alimentos e cigarros. A decisão final, se for desfavorável ao governo, pode ainda ter implicações sobre regimes de substituição tributária de ICMS de todos os Estados e até da União e gerar uma nova disputa tributária de massa.
Ficou nas mãos do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Carlos Britto o futuro de uma disputa que soma R$ 2 bilhões em créditos tributários apenas em São Paulo e envolve alguns dos principais ramos industriais no país, como a indústria automobilística, de combustíveis, bebidas, medicamentos, alimentos e cigarros. A decisão final, se for desfavorável ao governo, pode ainda ter implicações sobre regimes de substituição tributária de ICMS de todos os Estados e até da União e gerar uma nova disputa tributária de massa. Ontem o julgamento sobre a substituição tributária ficou empatado em cinco votos a cinco, quando foi retomada a análise do caso pelo plenário do Supremo, em meio a um debate acirrado entre os ministros.
Ausente justificadamente à sessão, apesar de ter chegado ao prédio do Supremo por volta das 14 horas, o ministro Carlos Britto evitou o desfecho da disputa ainda ontem, para decepção dos advogados presentes. Agora, tributaristas temem que se inicie uma pressão do poder público sobre o ministro, com a alegação de um rombo bilionário caso decida em favor dos contribuintes. Contudo, o ministro é visto como de posição independente, o que pode ajudar em um desfecho favorável às empresas.
O caso levado ao plenário do Supremo trata de duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) propostas pelos governos de Pernambuco e São Paulo contra leis editadas pelos próprios Estados nos anos 90. As leis flexibilizaram as regras do regime de substituição tributária, segundo o qual a indústria que inicia a cadeia produtiva recolhe o tributo pelos demais distribuidores e varejistas. Como o preço pelo qual ela faz o recolhimento do ICMS é presumido, as leis criaram a possibilidade de que a diferença entre esse preço e o realmente praticado seja devolvida mais tarde, tanto se for maior – gerando crédito para o governo – como se for menor – gerando crédito para as empresas.
Segundo a advogada Gláucia Lauletta, sócia do escritório Mattos Filho, o problema é que a diferença é invariavelmente desfavorável às empresas – ou seja, a tabela dos preços presumidos é inflacionada. Contudo, diz a advogada, um julgamento desfavorável ao governo não geraria um “rombo” nas contas públicas, pois o Estado não precisaria devolver um tostão às empresas, caso vitoriosas. Isso porque elas já descontam os créditos dos pagamentos mensais do imposto. Para o governo, uma vitória na Adin significaria apenas um aumento futuro de arrecadação.
De acordo com o procurador da Fazenda paulista José Roberto de Moraes, um julgamento desfavorável ao governo criará um desfalque. Isso porque o principal problema da Fazenda paulista são os postos de gasolina e as distribuidoras de combustível, que não são contribuintes regulares de ICMS. Assim, exigem pagamento em dinheiro ou créditos para serem transferidos a outras empresas.
Outro problema, diz o procurados, será o efeito multiplicador da decisão em outros Estados e até para a União, que usa o regime da substituição no caso do IPI. Isso porque um julgamento favorável aos contribuintes implica em dizer que a Constituição Federal assegura a obtenção dos créditos no regime de substituição independentemente de lei autorizativa, o que pode motivar uma nova disputa de massa na área tributária em busca de créditos fiscais.
Tema já havia sido julgado em 2002
Não é a primeira vez que a substituição tributária é analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Em maio de 2002, ao julgar uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) proposta pela Confederação Nacional do Comércio (CNC), a corte entendeu que os Estados não eram obrigados a devolver aos contribuintes o ICMS cobrado a mais em razão da diferença entre o preço real da venda e do valor presumido da mercadoria. A única hipótese admitida para a devolução dos créditos do imposto seria nos casos em que não ocorreu a circulação da mercadoria, seja por perda do produto por furto ou prazo de validade vencido, por exemplo. O placar da votação no Supremo na época foi de três votos favoráveis às empresas e cinco contrários.
O diretor tributário da Lex Legis Consultoria Tributária, Marcelo Jabour, explica que a ação foi proposta em 1998 pela CNC, por meio do Estado de Alagoas, para questionar um decreto do Estado, baseado no Convênio nº 13, de 1997, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). O convênio estipulava que na substituição tributária os Estados não cobrariam das empresas a diferença do ICMS caso o valor final do produto fosse superior ao valor presumido. Em contrapartida, os Estados não pagariam a diferença se o preço de venda fosse menor que o valor presumido. “Mas na maioria das vezes, os valores presumidos são sempre superiores aos da venda final”, diz. Os Estados de São Paulo e de Pernambuco foram dos poucos que não assinaram o convênio. “São Paulo não era signatário e continuou a devolver a diferença aos contribuintes, fato que gerou a ação que está sendo julgada agora”, afirma o tributarista.
